Boşanma durumunda çocukların velayeti konusu, hukuksal, duygusal ve psikolojik açıdan oldukça hassas bir konudur. Ana-baba arasındaki ilişkinin sona ermesiyle birlikte çocukların hangi ebeveynle yaşayacağı, kimin velayetini alacağı gibi kararlar çocuğun geleceğini doğrudan etkiler. Geleneksel olarak, birçok ülkede boşanma durumunda velayet genellikle tek bir ebeveyne verilirken, modern yaklaşımlar çocuğun her iki ebeveyne de eşit erişim hakkı olduğunu savunmaktadır. Bu yazımızda Türk hukukuna göre boşanma durumunda müşterek çocuğun velayeti konusunda eşlere ortak velayet yetkisi verilip verilemeyeceğini inceleyeceğiz.
Bursa Avukat ve Bursa Aile Hukuku Avukatı olarak genel anlamda Aile Hukukunun konusuna giren tüm alanlarda, özel anlamda ise boşanma sonrası velayet konusundaki tüm sorularınızı Bursa Aile Hukuku Avukatı Av. İrfan Şengül’e sorabilirsiniz.
Velayet Nedir?
Velâyet; kanun koyucunun ana babaya, kural olarak küçük, istisnaen de kısıtlı durumdaki çocuklarının şahıs ve malvarlıklarına ilişkin olarak yüklediği yükümlülüklerin ve tanıdığı yetkilerin bütününü kapsayan bir haktır. Diğer bir tanımla velayet, küçük yaşta olanların ve hakimin vasi atanmasına gerek görmediği kısıtlı ergin çocukların; yetiştirilmesi, bakımlarının sağlanması, gözetilmesi amacıyla, anne ve/veya babanın, çocukların manevi ve maddi varlıklarının korunması, iyileştirilmesi gibi hususlarda, onları temsil etmeleri hakkına verilen hukuki bir yetkidir. Medeni Yasamız uyarınca, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba, velâyeti birlikte kullanırlar.
Boşanma Halinde Velayet Hakkı Kime Verilir?
Türk Medeni Kanununun 336/3 maddesi uyarınca boşanmada velâyet çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Buna göre, evlilik birliğinin boşanma ile son bulması halinde velâyet tek başına ana veya babadan birine ait olur. Evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde, velâyetin ana veya babadan hangisine bırakılacağı hususu ise hâkimin takdirindedir (TMK md.182). Anlaşmalı boşanma davasında taraflar zaten bu konuda da anlaşmışlardır ve hakim bahse konu anlaşmaya göre velayeti bir tarafa verir. Ancak çekişmeli boşanma davalarında her iki taraf ta velayeti istediği için, davaya bakan hakim burada velayet yetkisini bir tarafa verecek ve diğer tarafla da çocuk arasında kişisel ilişki tesis edecektir. Peki hakim bu kararı neye göre verecektir, yani velayet yetkisini vereceği tarafı seçerken hangi kriterleri esas alacaktır? İşte bu soruların cevabı çocuğun üstün yararında saklıdır. Yani hakim burada kapsamlı bir inceleme ve araştırma yapacaktır. Davacı ve davalı anne babanın taleplerini ve iddialarını dinledikten sonra varsa tanıkları dinleyecek, eğer gerekirse ve çocuk çok küçük değilse çocuğu da dinleyecek, çocuk hakkında sosyal inceleme raporu aldıracak ve bütün bu araştırmalarının sonucunda çocuk kimin velayeti altında olursa daha iyi olacaksa velayeti o kişiye verecektir.
Boşanma Sonrası Ortak Velayet Nedir?
Birlikte (ortak) velâyet; en geniş ifadeyle, ana babanın velâyeti eşit yetkilerle ve aralarında uzlaşarak kullanmaları anlamına gelir. Birlikte velâyette ebeveynlerin çocuğun bakımı ve eğitilmesine ilişkin ödevleri aralarında paylaşmaları veya çocuğa birlikte bakmaları zorunlu değildir. Boşanma durumunda birlikte velâyete karar veren hâkim, çocuğun sürekli olarak ebeveynlerden birinin yanında kalmasına veya ebeveynlerin yanında dönüşümlü olarak kalmasına, yanında kalmadığı diğer ebeveyn ile de kişisel ilişki kurmasına hükmedebilir. Ortak velâyetin özünü, ebeveynlerin çocuğa ilişkin önemli konulardaki kararları beraber vermeleri oluşturur. Örneğin, çocuğun hangi okula gideceği, hangi şehir ve ülkede ikamet edeceği, meslek seçimi konusunda veya dinî inanç konusunda nasıl yönlendirileceği, hasta olduğunda ona hangi tıbbî tedavinin uygulanacağı gibi çocuk için önemli konularda, birlikte velâyette, tek başına velayetin aksine, ebeveynlerden biri tek başına karar veremez; diğer eş ile uzlaşarak karar alınması gerekir. Oysa tek başına velayette bu ve benzeri kararları velayet yetkisi kendisine bırakılan taraf alabilmektedir.
Türk Hukukunda Boşanma Durumunda Ortak Velayete Karar Verilebilir mi?
Boşanmanın gerçekleşmesi halinde ortak velâyetin mümkün olup olmadığı tartışılırken Türk hukukunda üzerinde durulan hükümler TMK m.182/2 c. 1 ve 336/3 hükümleridir. TMK m.182/2 c. 1’e göre velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararı esas tutulur. Ancak öğretide haklı olarak, bu hükümde yer alan “velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eş” şeklindeki ifadeden, ortak velâyetin mümkün olmadığı sonucunun çıkarılamayacağı ileri sürülmektedir. Gerçekten de bu hüküm sadece velâyet ana veya babadan birine verildiği takdirde diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesine ilişkindir.
Boşanma halinde ortak velâyetin mümkün olup olmadığı hususunda üzerinde durulan asıl hüküm TMK m.336/3 dür. Buna göre boşanmada velâyet yetkisi çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olur. Kanunda geçen “Velâyet, boşanmada çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir” cümlesinden ne anlaşılması gerektiği tartışmalıdır. Bir kısım görüşler bu cümlede kastedilenin eşlerden birisi olduğu yönündeyken diğer görüşler ise burada bir sınırlama olmadığı yönünde olup velayetin eşlere ortak olarak ta verilebileceği yönündedir.
Türk hukukunda ortak velâyete ilişkin ilk mahkeme kararı İzmir 4. Aile Mahkemesi tarafından 2009/448 Esas, 2009/470 Karar sayılı ve 27 Mayıs 2009 tarihli kararı ile anlaşmalı bir boşanma davasında verilmiştir. Ana-babanın ortak velâyete hükmedilmesi talebinde bulundukları bu davada Mahkeme, somut olayda ortak velâyetin çocuğun üstün menfaatine uygun olduğu gerekçesiyle ortak velâyete hükmetmiştir.
Yargıtay, ortak velâyete ilişkin meselelerle yabancılık unsurunun söz konusu olduğu davalarda karşılaşmıştır. Bu davalarda ya ortak velâyete açıkça izin veren yabancı ülke hukukunun uygulanması talep edilmiş veya yabancı ülke mahkemeleri tarafından verilen ortak velâyete ilişkin kararların tenfiz edilmesi talep edilmiştir. Yargıtay 2017 yılına kadar verdiği kararlarda velâyete ilişkin düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olduğunu ve TMK’nın ortak velâyete izin vermediğini belirterek bu talepleri reddetmiştir. Ancak Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/15771 Esas, 2017/1737 Karar sayılı ve 20 Şubat 2017 tarihli kararında Birleşik Krallık vatandaşı bir babanın, evlilik dışı dünyaya gelen çocuğunun velâyetinin annesinin yanı sıra kendisine de verilmesini talep ettiği bir davada, ortak velâyetin, Türk kamu düzenine aykırı düştüğünü ya da Türk toplumunun yapısını ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığını belirtmiştir. Yine Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/18674 Esas, 2017/13800 Karar sayılı kararında da 4 Aralık 2017 tarihinde boşandıktan sonra tarafların ortak çocukları üzerinde ortak velâyete sahip olduklarına hükmeden yabancı mahkeme kararının tanınması ile ilgili bir davada da aynı ifadelere yer vermiştir. Bu kararlarda Ek 7 Numaralı Protokol’ün “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.” hükmünü içeren 5. maddesinin iç hukukumuzun bir parçası olduğu da özellikle vurgulanmıştır.
Yargıtayın ortak velâyetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığını belirten kararlarından sonra Bölge Adliye Mahkemeleri de yabancılık unsurunun söz konusu olmadığı, diğer bir deyişle salt Türk hukukunun uygulanmasını gerektiren davalarda bile çocuğun menfaatine uygun olması koşuluyla boşanma halinde ortak velâyete hükmedilebileceğine yönelik kararlar vermeye başlamıştır. Bu kararların bazılarında ortak velâyete hükmedebilmesi için hem ananın hem de babanın rızasının bulunmasının gerekli olduğu vurgulanmıştır.
Birçok karar içinden örnek niteliğinde olmak üzere Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin, 2017/121 Esas, 2017/601 Karar sayılı ve 10.05.2017 tarihli kararının ilgili kısmı şu şekildedir: “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokolün 6684 Sayılı kanun ile yürürlüğe girmesiyle birlikte usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümler esas alınacağından (T.C Anayasa 90.maddesi) ortak velayeti engelleyen Türk Medeni Kanununun hükümleri örtülü olarak ortadan kaldırılmıştır. Bu sebeplerle, çocuğun güvenine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir iddia ve delil bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.…”.
Sonuç
Velâyet ile ilgili TMK hükümleri incelendiğinde, boşanma halinde ortak velâyetin gündeme gelmesine imkân tanıyan açık bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Zaten ortak velâyet de Türkiye’de son zamanlarda üzerinde durulan bir konu haline gelmiştir. Her ne kadar ebeveynlerin ikisinin de talep etmesi ve çocuğun üstün menfaatinin gerektirmesi halinde artık ortak velayete karar verilebilse de; bu yönde verilecek kararların önünü açmak için ortak velayetin açıkça kanunda düzenlenmesi daha doğru ve faydalı olacaktır. Zira boşanma durumunda birlikte velâyet modelinin-sağlıklı yürütülebileceği şartlar mevcut olduğu takdirde- tek başına velâyet modeline nazaran çocuk açısından daha olumlu olduğu bilimsel araştırmalar ile tespit edilmiştir. Velâyet kurumunun temel amacının çocuğun yararına hizmet etmek olduğu göz önünde tutulduğunda, boşanma sonrası ana babanın velâyeti birlikte yürütmelerinin çocuğun yararına olduğu durumlarda bu imkân ana, babadan ve özellikle çocuktan esirgenmemelidir.
Görüldüğü gibi velayet konusunu etkileyen pek çok bileşen bulunmaktadır. Bu nedenle boşanma sürecine girmek isteyen kişilerin alanında uzman bir boşanma avukatından danışmanlık almaları faydalı olacaktır. Bu bağlamda konuyla ilgili daha fazla bilgi almak için Bursa’da faaliyet gösteren Bursa Aile Hukuku Avukatı ve Bursa Boşanma Avukatı Av.İrfan Şengül’e, info@avirfansengul.com e-mail adresinden veya iletişim sayfamızdan ulaşabilirsiniz.
